פסק-דין משלים בתיק ע"א 3017/07

1.         בהמשך לישיבת יום 5.6.2008, נדרש אני להשלים את פסק-דיני בערעורו של המערער על החלטת הועדה הרפואית העליונה (להלן: " הועדה"), לפיה נקבעה דרכת נכותו בנוגע לקרסול שמאל - 20% (מחצית על-חשבון השירות) - נכות זמנית.

המערער אינו משיג על דרגת הנכות, אלא על זמניותה.

2.         טעמי הועדה לזמניות הנכות - גובה הנכות שנקבע, גם על-פי חוות-דעתו של המומחה מטעם המערער, משקף את המצב נכון להיום. עם זאת, מצבו של המערער עשוי להשתפר אם יבצע ניתוח שגרתי, שאין לו תופעות-לוואי מיוחדות, המבוצע בכל מחלקה אורטופדית במדינת ישראל. ניתוח זה, לדעת הועדה, יביא ללא ספק לשיפור במצבו, והיא מתקשה לקבל שאיש צעיר, בן 22, יחליט מרצון להיות מוגבל לכל חייו ולא ינצל את האופציה הברורה והפשוטה לשפר את איכות חייו. לפיכך, קובעת הועדה:

"בשלב זה, על דעת כל חברי הועדה, אנו קובעים את הנכות למשך שנתיים עד 9/09 ודוחים את הבקשה לקבוע את הנכות לצמיתות בשלב זה."

3.         לטענת המערער, שגתה הועדה עת חייבה אותו לבצע את הניתוח המדובר ושגתה שבעתיים עת 'הענישה' אותו על סירובו, בקובעה את הנכות לצמיתות. באת-כוח המערער חולקת על סמכותה של הועדה להחליט כאמור וטוענת כי החלטה זו, לפיה לא ייקבעו לו אחוזי נכות קבועים אלא לאחר שיעבור ניתוח, סותרת את את רוח חוק הנכים (תגמולים ושיקום) [נוסח משולב], התשי"ט-1959 (להלן: " חוק הנכים"), שהינו חוק סוציאלי במהותו, מקפחת את מרשה וגורמת לו לעיוות-דין.

4.         בתשובה, טוענת באת-כוח המשיב כי החלטת הועדה בדבר זמניות הנכות היא בגדר סמכותה [תקנה 12 לתקנות הנכים (מבחנים לקביעת דרכת נכות), התש"ל-1970(להלן: " התקנות")], ואין לבוא אליה בטרוניה על כי בחרה לבחון את התנהלות המערער בשנתיים הקרובות, שמא יעשה את הניתוח, וזאת מבלי שהפחיתה את אחוזי הנכות.

דיון

5.         סמכות הועדה לקבוע דרגת נכות זמנית נלמדת מתקנה 12 לתקנות. התקנה אינה מפרטת את השיקולים שצריכים להנחות את הועדה בקביעתה אם הנכות היא קבועה או זמנית. ממילא אין זכר לשיקול אשר מסמיך את הועדה להמליץ על טיפול רפואי, בודאי טיפול רפואי פולשני, כשיקול לקביעת דרגת נכות זמנית.

6.         בענייננו, אין מחלוקת שנכותו של המערער, במצבו דהיום, היא 20%. שינוי במצבו יכול לחול רק אם יעבור ניתוח (שאותו אין הוא מעוניין לבצע). במצב דברים זה, היה על הועדה לקבוע את אחוזי הנכות שלו לצמיתות.

קיומה של המלצה לביצוע הניתוח לא יכולה להכתיב את ביטולה של דרגת הנכות, גם לא הפיכתה מצמיתה לזמנית. רק אם יבוצע הניתוח על-ידי המערער ובהסכמתו, אפשר יהיה לבחון אם חל שיפור במצבו אם לאו. או אז ניתן יהיה בדיון חוזר (סעיף 37 לחוק הנכים) לבחון מחדש את מצבו ולהורות על הפחתת דרגת הנכות, אם אכן חל שינוי לטובה במצבו.

עם זאת, המלצת הועדה אינה חסרת-משמעות. סעיף 11 לחוק הנכים קובע:

"היתה ועדה רפואית סבורה שאילו קיבל נכה טיפול חירורגי או טיפול רפואי אחר, היתה פוחתת דרגת נכותו, והוא סירב, ללא צידוק מספיק, לקבל את הטיפול, רשאי קצין תגמולים להורות שכל תגמול שהנכה זכאי לו יופחת עד כדי מחציתו."

הועדה, כדרג המוסמך והמיועד לקבוע דרגת נכות - אינה יכולה ליטול לעצמה סמכויות של דרג מטפל. המלצת הועדה, בין אם היא מבוססת ובין אם לאו, הונחה בפני המערער. אם יסרב המערער לבצע את ההמלצה, תרופתו של המשיב בסעיף 11 הנ"ל. אין בסירוב כדי להצדיק קביעת הנכות כנכות זמנית, בודאי לא ביטולה של נכות צמיתה והפיכתה לזמנית.

מבחינה זו, קיים הבדל בין חובתו של ניזוק להקטין את הנזק, לפי דיני הנזיקין, לבין חובתו של נכה לעשות כן על-פי חוק הנכים. נכותו של נכה על-פי חוק הנכים לעולם אינה סופית, גם אם נקבעה כצמיתה. סעיף 10 לחוק הנכים קובע, כי ועדה רפואית תקבע מזמן לזמן את דרגת נכותו של הנכה, וסעיף 37(א) לחוק זה מתיר למשיב להעמיד את הנכה לבדיקה חוזרת אחת לשנה, אם לא הורתה הועדה הרפואית הוראה אחרת, וזאת גם אם לא היה לו יסוד סביר להניח שחל שינוי בדרגת הנכות, שאז רשאי הוא להורות על בדיקה מחדש בכל עת, לאחר שחלפה חצי שנה מיום הבדיקה האחרונה. משהורה המשיב על בדיקה מחדש, יהיה הנכה חייב להתייצב, בזמן ובמקום שנקבעו לפי הוראתו, בפני הועדה, ולהיבדק כל בדיקה שתידרש לשם קביעת דרגת נכותו מחדש (סעיף 37(ג) לחוק הנכים). לא מילא הנכה אחר הוראה זו של המשיב - רשאי המשיב, בחלוף התקופה הקבועה בסעיף 37(ד) לחוק הנכים - להורות על הפחתת תגמוליו עד אשר ימלא אחריה.

הנה כי כן, דאג המחוקק להציב סנקציה אפשרית בפניו של נכה אשר מסרב להעמיד עצמו לבדיקה מחדש, (סעיף 37 לחוק הנכים) ו/או אשר מסרב לעבור טיפול רפואי עליו החליטה או המליצה ועדה רפואית (סעיף 11 לחוק). זו הסנקציה ואין בלתה.

סוף דבר

7.         הועדה אינה יכולה לקבוע נכות כזמנית או להפוך נכות קבועה לזמנית משום סירוב של הנכה לבצע טיפול רפואי שהומלץ על-ידה. אם מחליט הנכה שלא לקבל את הטיפול הרפואי, ובמקרה של התערבות כירורגית לא לעבור את הניתוח - לשון אחר לא להקטין את הנזק - ישקול המשיב, ולא הועדה, את השיקולים הנדרשים לאחר שמיעת המערער ונימוקיו, והוא זה שיחליט על הפעלתה של הסנקציה.

ראו והשוו: ע"א (תל-אביב-יפו) 1807/96 שריג נ' קצין התגמולים, (לא פורסם, ניתן ביום 12.6.1997); ע"א (תל-אביב-יפו) 3091/99 - להבי נ' קצין התגמולים (לא פורסם, ניתן ביום 24.2.2000) מפי כב' השופט חיים פורת (בדימוס).

8.         לפיכך, אני מקבל את הערעור וקובע את נכותו של המערער בגין הפגימה בקרסול כנכות קבועה.

אין צו להוצאות.